AULA DE DIREITO DAS SUCESSÕES. 31.08.2004.
Essas é uma das mudanças do Direito das Sucessões. O fideicomisso, eu já disse a vocês, é a forma de substituir um herdeiro legatário nomeado por outro, mas ......................... uma pessoa da confiança do testador, o fiduciário, que, findo um certo tempo ou diante do implemento de uma condição ele tem que passar aquele bem para uma outra pessoa que é o fideicomissário e é a pessoa que efetivamente o testador quis contemplar com a propriedade plena do bem.
A substituição fideicomissária está bastante modificada no NCC, por que? Por força do que dispõe o art. 1952.
Mas, antes, eu gostaria de ver com vocês a diferença entre o novo e o antigo Código para que vejam como ela é imensa. Então, vamos começar pelo Código Civil de 1916?
Art. 1733 do Código Civil de 1916:
Pode também o testador instituir herdeiros ou legatários por meio de fedeicomisso (vocês sabem que o fideicomisso é uma espécie de substituição. Na aula passada vimos a substituição simples ou vulgar, e também a substituição recíproca. Estamos vendo agora a substituição fideicomissária, que é uma forma do testador substituir uma pessoa nomeada por outra), impondo a um deles, o gravado ou fiduciário (o fiduciário é o homem de confiança do testador. E o que é que o testador impõe a ele? E o que a continuação do art. nos responde), a obrigação de, por sua morte (morte do fiduciário), a certo tempo (pode estabelecer o termo morte, pode estabelecer um outro termo), ou sob certa condição (pode instituir uma condição), transmitir ao outro (um fiduciário terá que transmitir ao outro, o fideicomissário), que se qualifica de fideicomissário, a herança, ou o legado (que o testador está lhe deixando).
Ao tempo da lei velha, vocês podem observar, que não havia nenhuma restrição a quem deixar um determinado bem ou uma quota hereditária. Assim, o legislador só determinava que o testador nomeasse essas duas pessoas: o fiduciário, que seria substituído posteriormente pelo fideicomissário. Quando? Ou diante de um termo - a morte é um termo, evento futuro e certo; o tempo é um termo; ou diante de uma condição fixada pelo testador. Então, nessas hipóteses, o fideicomissário recebia do fiduciário o bem testado, o legado determinado em testamento, seja na forma de herança ou legado. Não havia nenhuma restrição como a que o fideicomisso só pode ser instituído a favor de pessoas assim ou assado. Não existia isso na lei. Vocês estão vendo que o art. 1733 diz apenas que o testador pode fazer isso.
O art. 1734 mostra que esse fiduciário que recebe a propriedade para depois entregar ao fideicomissário ele recebe propriedade. Ela não é plena, é uma propriedade resolúvel. O que pode acontecer é o implemento da condição ou do termo chegar e ele ter de entregar o bem para o fideicomissário.
Pode acontecer também do fideicomissário não cumprir a condição, ou ........................do termo, casos em que a propriedade plena se consolidaria nas mãos do fiduciário.
Então, o art. 1734 mostrava que o fiduciário tinha já a propriedade plena da herança ou legado, mas era uma propriedade restrita e resolúvel. Ele tem que inventariar esses bens gravados e, se o fideicomissário exigir, também prestar caução de restituí-los.
O art. 1735 mostrava que, como ninguém é obrigado a aceitar herança, o fifeicomissário podia renunciar à herança ou legado. Na hipótese de renúncia do fideicomissário, o fiduciário que já tinha um apropriedade restrita e resolúvel, acaba ficando com propriedade plena.
Art. 1735. O fideicomissário pode renunciar a herança, ou legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, ficando os bens propriedade pura do fiduciário, se não houver disposição contrária do testador.
Porque o testador pode determinar, no caso de morte ou de renúncia do fideicomissário, não importa, que os bens, por exemplo, voltem para a legítima. O que a lei tenta é cumprir a vontade do testador. Assim, se o testador nada disse é possível, que renunciando o fideicomissário, a propriedade se consolide nas mãos do fiduciário.
Art. 1736. Se o fideicomissário aceitar a herança ou legado, terá direito à parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer.
O direito de acrescer, nós vimos em outra aula, o exemplo da terra que se desprende de uma propriedade e vai parar em outra. Enfim, é esse o direito de acrescer. Então, se enquanto o bem está com o fiduciário dá-se o direito de acrescer, se o fideicomissário, mais tarde, aceitar a herança ele recebe essa herança ou legado com os seus acréscimos.
O art 1737, falando da responsabilidade do fideicomissário, dizia que este responde pelos encargos da herança que ainda restarem quando ele vier à sucessão.
E o art. 1738 trazia as hipóteses de caducidade do fideicomisso. E isso permanece na lei. Quais eram elas?
Primeira hipótese: morte do fideicomissário.
Segunda hipótese: morte dele antes de implementar a condição resolutória do direito do fiduciário. Neste caso, a propriedade se consolida no fiduciário nos termos do art. 1735. Assim, aquele que tinha a propriedade restrita e resolúvel passa a ter a propriedade plena.
O art. 1739 mostrava serem nulos os fideicomissos além do segundo grau.
E o art. 1740 mostrava que essa nulidade não prejudicava a instituição, que valeria sem o encargo resolutório.
Esses dois últimos artigos é melhor explicar.
É a hipótese do testador dizendo assim: deixo um faqueiro de ouro para a minha neta A, para que esta entregue a B quando ela completar a maioridade e para que B entregue a C.
A lei está dizendo que além do segundo grau é nulo o fideicomisso.
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Se nomear mais alguém depois, diz a lei que o fideicomisso é nulo. E diz mais: a nulidade dessa instituição não prejudica a parte válida.
Vocês vão ver que em que pese o legislador do Código de 2002 ter mantido regras semelhantes quanto à caducidade, quanto à responsabilidade, quanto à nulidade do fideicomisso, trouxe uma mudança radical. E ela aparece logo no segundo artigo a respeito.
Vamos analisar primeiro o art. 1951.
Comparando o art. 1951 com o art. 1733 do CC/16 não percebemos nenhuma mudança, porque aquele diz, à semelhança do que dizia este, que o testador pode instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.
Então, o art. 1951 é um artigo que reproduz a idéia do art. 1733 do Código revogado. Até aí nenhuma modificação.
Vamos perceber a modificação drástica no art. 1952.
É que agora o legislador do NCC diz que não podemos instituir fideicomisso em qualquer situação.
E esse é hoje um dos artigos do NCC mais difícieis de interpretar, sabem por que? Porque o parágrafo único traz uma regra completamente diferente da ordem do caput.
O caput diz que essa substituição fideicomissária que sempre existiu no Direito brasileiro, no Direito das Sucessões, e que sempre pudemos fazer para qualquer pessoa, agora só pode existir substituição fideicomissária em favor de não concebidos ao tempo da morte do testador.
Observem que não concebido não é nem nascituro.
Se assim é, como é que vamos interpretar o parágrafo único, que diz:
Se ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este (o fideicomissário) a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.
"..., já houver nascido o fideicomissário,..." Ora, pelo caput, não podia estar nem concebido, agora já nasceu. Não podia estar concebido ao tempo da morte do testador, agora, ao tempo da morte, esse fideicomissário que não podia nem estar concebido já nasceu.
Vamos analisar como é que era: o fiduciário, que era o homem de confiança do testador, diante do implemento da condição ou do advento do termo, tinha de entregar ao fideicomissário o bem legado ou a herança recebida. E ele ficava com o que? Nada, porque ele tinha uma propriedade restrita e resolúvel que se resolvia no momento em que ele passava ao fideicomissário.
E agora? Agora ainda é assim quando nomeamos o fiduciário para entregar herança ou legado ao fideicomissário não concebido.
Porém, se nomeamos uma pessoa que ao tempo da morte do testador já até nasceu - podia até não ser concebida ao tempo do testamento, mas foi posteriormente e já até nasceu no momento da morte. O que é que a lei faz? Traz o fideicomisso que pode deixar com o fiduciário alguma coisa. Se interpretarmos a norma do caput a contrario sensu podemos incorrer em algum erro. Querem ver?
Art. 1952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.
Quer dizer que eu não posso ter substituição fideicomissária que nomeie uma pessoa já concebida como fideicomissária. Eu tenho que nomear como fiduciário uma pessoa da minha confiança. Mas o fideicomissário não pode estar concebido.
A contrario sensu quer dizer que se eu nomeio como fideicomissária uma pessoa que já foi concebida essa substituição não é possível, segundo o caput. O que quer dizer que eu tenho de interpretar o parágrafo único dentro da idéia do caput: quer dizer que quando houve a nomeação o fideicomissário não estava concebido, e o sujeito que fez o testamento sobreviveu, por algum tempo, até a concepção e o nascimento.
Parágrafo único. Se ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.
"Se ao tempo da morte do testador, já houver nascido..." vejam que ele foi nomeado - por exemplo, o filho que A e B vierem a ter (esse é o fideicomissário); mas que filho se eles nem providenciaram ainda a concepção desse filho? Mas depois de feito o testamento pode, A e B, encomendarem esse filho e até já ter esse filho quando o fideicomitente (o testador) falece. Neste caso, o que é que o legislador está dizendo? O fiduciário que na disposição do Código revogado não ficava com nada quando ele entregava o bem ou a herança ao fideicomissário, nesta hipótese de já ter nascido o fideicomissário ao tempo da morte do testador, ele, fiduciário, passa a ter o usufruto; quer dizer que o que vai para o fideicomissário é só a nua propriedade.
Ainda assim, há um ponto obscuro nessa norma: vamos imaginar que a claúsula testamentária tenha sido feita em favor de fiduciário e fideicomissário já nascido. O caput do art. 1952 diz que somente se permite essa substituição em favor de pessoas não concebidas. Sim, mas se for em favor de pessoas concebidas? Eu vou ter de entender inválida aquela substituição ou ineficaz? Ou eu posso válida considerar válida diante da regra do parágrafo único? Porque nem o parágrafo único nem o caput trazem a possibilidade de o sujeito ter testado na forma que determina o art. 1952.
Não sei se vocês estão acompanhando o que eu quero dizer, mas o que quero dizer é o seguinte: quando você faz um testamento vive aquele momento, e não o momento posterior da sua morte. Quando você faz um testamento você coloca disposições testamentárias acima daquilo que você vive naquele momento. Você pode até fazer uma certa projeção dentro daquela realidade daquele momento, como, por exemplo: minha neta está grávida. Eu posso fazer uma projeção em cima de um filho que ela está para ter no meu testamento. Mas se no momento em que eu testo eu não vivo uma realidade nem uma expectativa de determinados parentes virem a ter filhos, como é que eu vou beneficiá-los no meu testamento.
O art. 1952 diz que essa substituição fideicomissária só se permite em favor dos não concebidos. Quer dizer que eu só poderia no testamento fazer substituição fideicomissária para fideicomissário inexistente. Não é de todo indeterminado, porque sabemos que o sujeito precisa ser ao menos determinável. Tudo bem, eu só posso fazer a disposição desta maneira. Mas esse art. 1952 diz: "somente se permite em favor dos não concebidos", mas não é ao tempo em que se testa, mas no momento da morte. Quer dizer que se eu faço um testamento hoje, a favor do filho minha sobrinha e do marido, que ainda não foi nem concebido, se amanhã eles vierem a ter aquele filho, e se eu quiser que este filho fique com tudo, com a nua propriedade e o usufruto, eu já tenho de revogar aquela nomeação, porque aquele sobrinho-neto, na forma do fideicomisso, só terá a nua propriedade. O usufruto vai ficar nas mãos do fiduciário. Entenderam? A lei diz que somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte. Ora, como é que quem testa vai projetar o momento da morte?
O tempo nos dois, no caput e no parágrafo único é o tempo da morte. O final do caput de refere ao tempo da morte e o parágrafo único começa também se referindo ao tempo da morte: se, ao tempo da morte já tinha nascido não tem problema, vale a substituição fideicomissária, mas não vale transferindo a propriedade plena para o fideicomissário, porque o fiduciário vai conservar o usufruto. Criou uma coisa que não existia no Direito brasileiro: o fiduciário, diante do termo ou da condição, tinha de entregar toda a herança ou o legado ao fideicomissário, não ficando com nada. Hoje a possibilidade de o fideicomissário ficar com o usufruto. Em que hipótese? Da pessoa nomeada que não deveria nem estar concebida, já ter até nascido. Isso significa, vejam se vocês concordam comigo: isso significa que o parágrafo único está dizendo assim: eu dou uma ordem no caput, mas se essa ordem não for obedecida ainda assim vale a disposição testamentária, só que a propriedade não será plena do fideicomissário, o fiduciário fica com o usufruto.
E, pois, uma regra muito difícil de interpretarmos; primeiro, porque a regra do caput do art. 1952 é uma regra utópica, porque você quando testa conhece a sua realidade no momento de testar e não a realidade do momento da sua morte. Podem argumentar alguns que todo o momento em que mudar a situação fática eu posso revogar aquela disposição testamentária e adaptá-la a uma outra segundo a minha vontade. Sim, é claro que eu posso revogar, mas se a lei está dizendo "somente se..." significa que não é bem assim. A substituição fideicomissária somente se permite nessa hipótese, e qual é a hipótese? Em favor de quem não está concebido ao tempo da morte. Ora, dá a impressão que é só esta hipótese. Mas se assim não for, o parágrafo único diz que vale assim mesmo a substituição fideicomissária, porém, o fiduciário nesse caso vai ter usufruto.
- Não beneficiou de certa forma o fiduciário?
- Beneficiou muito o fiduciário, que ficava sem nada e agora fica com o usufruto. Como a lei não traz o tempo, é o usufruto vitalício.
Resumindo, a substituição fideicomissária hoje está muito modificada no Código por duas razões: primeiro, ela só deve ser feita para pessoas não concebidas ao tempo da morte. E se isso não for observado, a disposição testamentária vai valer, mas neste caso o fiduciário vai ter o usufruto que nunca teve na lei revogada.
- Esse ato é eficaz...
- Existe, é válido e eficaz, só que a produção do seu efeito vai se dar de forma diferente do que era na lei revogada. Porque nesta você podia estabelecer uma substituição fideicomissária a favor de qualquer um. No momento em que a substituição ganhava eficácia, ou seja, ao tempo da morte do fiduciário, ou diante do implemento da condição colocada pelo testador, o fiduciário perdia aquela propriedade restrita e resolúvel e ela se consolidava, como propriedade plena, nas mãos do fideicomissário.
E agora, como é que é? Agora, diz a lei, nós só devemos instituir uma substituição fideicomissária, não mais em favor de qualquer pessoa, em favor de pessoas não concebidas ao tempo da morte. Ora, como é que você, testador, nomeia uma pessoa não concebida ao tempo de sua morte se o seu testamento é feito antes desse momento? Então, você tem de trabalhar com hipóteses. Isso pode falhar. Aí vem a lei, no parágrafo único e diz que se falhar, isto é, se essa pessoa já estiver concebida e até nascida, vale a substituição fideicomissária, ela vai produzir efeitos e vai ter eficácia. Neste caso, porém, a lei está dando ao fiduciário, que não ficava com nada, o usufruto. Ele não tem propriedade, mas olhem o que diz o parágrafo único: Se ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário. Assim, o fiduciário que tinha uma propriedade restrita e resolúvel, perde a propriedade, que passa para o fideicomissário, mas ele fica com usufruto.
É complicado você entender a norma do art. 1952, mas é a única chance que temos de interpretar o parágrafo único sem o desvincular do caput.
No mais, vocês vão ver que o art. 1953 é igual a regra do art. 1734 do Código revogado que nós já analisamos no início da aula. Fiduciários têm propriedade restrita e resolúvel. Ele é obrigado a proceder o inventário e, se o fideicomissário exigir, ele tem também de prestar caução de restituir esse bem.
O art. 1954 é uma regra inteiramente nova: salvo disposição em contrário do testador, se o fiduciário renunciar a herança ou o legado, defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar.
Havia uma lacuna na lei. No art. 1735 do CC/16 falava-se da renúncia do fideicomissário. Essa renúncia está repetida no NCC, no art. 1955. Então a lei trazia a solução para a hipótese daquele nosso exemplo: B renunciaria. B renunciou, não quer receber a herança, não faz mal: a propriedade de A, que era restrita e resolúvel, passa a ser plena, consolida-se nas mãos dele.
O que a lei não dizia era a hipótese de renúncia de A, o fiduciário. O art. 1735, do Código revogado, que corresponde ao art. 1955, trazia a hipótese de renúncia da herança ou legado do fideicomissário.
Agora, o art. 1954, numa regra inteiramente nova, preenche uma lacuna da lei, trazendo a hipótese de renúncia do fiduciário. Então, salvo disposição em contrário do testador, se o fiduciário renunciar à herança ou legado, defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar. Deste modo, chama-se direto B, para aceitar a herança ou o legado.
Porque a doutrina e a jurisprudência dizia assim: essa herança, como o testador botou condicional ou a termo para B, tem de voltar para a legítima, e os herdeiros legítimos, diante do implemento da condição é que vão entregar a B. A lei não trouxe essa solução, não mandou que os herdeiros legítimos substituíssem o fideicomissário: mandou ir direto para B.
- E se morre o fideicomissário ou o fiduciário antes do testador...
- Quem morre antes do testador?! Porque se morrer antes do testador a disposição testamentária vai caducar por falta de sujeito ou de objeto. Se você faz uma disposição a favor de alguém e esse alguém morre; ou essa coisa legada desaparece a disposição caduca, ou por falta de sujeito ou por falta de objeto. A questão é quando o fiduciário ou o fideicomissário morrem depois do testador. No momento em que o testador morre o seu testamento ganha eficácia. Ele já existia, já era válido e ganha eficácia. Agora, sim, diante de um testamento eficaz, A recebe uma propriedade restrita e resolúvel. Mas ele não quer, ele renuncia.
- Ou ele morre.......
- Ele morrer é o de menos, porque quando ele morre o direito de aceitar ou renunciar passa aos herdeiros de A. Portanto, o problema não é ele morrer, o problema é quando ele diz, expressamente, não quero. Como a lei não trazia essa solução, a doutrina sugeria que os herdeiros legítimos ficassem com o bem até que a condição ou o termo imposto pelo testador fosse implementada. Então, diante do advento do termo ou do implemento da condição é que B adquiriria o direito. Assim, a doutrina dizia: se A não quer ficar, fica com os herdeiros legítimos até o implemento da condição ou o advento do termo. Nesse momento B recebe a herança ou o legado.
Assim, ao invés de mandar para os herdeiros legítimos, como doutrina e jurisprudência sugeria, a lei determina, agora, que se chame direto B. Quer dizer que, no fundo, no fundo, aquela condição ou aquele termo colocado pelo testador ainda vai ter de ser observado, porém, ele já pode vir e dizer se aceita ou renuncia. O art. 1954 não está dando direito à propriedade da herança ou legado; está dando o que? O direito de aceitar ou renunciar. Não está ............a condição ou o termo imposto pelo testador.
- ......................
- A dúvida dela é a seguinte: se nem fiduciário e nem fideicomissário quiserem esse bem? Se a disposição testamentária caduca por falta de sujeito, não tem nem aceite, renuncia e volta para o monte. E no monte observamos a ordem de vocação hereditária: se os herdeiros legítimos e os facultativos não quiserem receber a herança existe o herdeiro forçado - Município, Estado ou Distrito Federal vai ser chamado a arrecadar o acervo hereditário.
O art. 1955 nós já vimos que é igual ao antigo art. 1735. Fiduciário pode renunciar e, neste caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, se não houver disposição contrária do testador. É igualzinho ao art. 1735 que vimos anteriormente na lei revogada.
Art. 1956. Se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado, terá direito à parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer.
Nós já vimos isso em aula anterior, sobre a porção de terra que se desprende da propriedade de um e vai parar na do outro. Se já ocorreu o direito de acrescer àquela propriedade resolúvel do fiduciário, quando o fideicomissário aceita ele a aceita com todos os frutos e acréscimos.
Art. 1957. É a mesma regra do art. 1737. O fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem quando ele vier à sucessão.
Art. 1958. É idêntica à regra do art. 1738 do Código revogado.
Caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último; neste caso, a propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1955.
Ou seja, caduca o fideicomisso em relação ao segundo grau (no nosso exemplo, em relação a B).
Art. 1959. São nulos os fideicomissos além do segundo grau.
Isso eu já exemplifiquei, é igualzinha à regra do art. 1739: nulo é além do segundo grau. Assim, se o testador nomeou A como fiduciário para receber um bem, diante do advento de um termo ou do implemento de uma condição entregar a B, para que este entregue a C, esta nomeação após o segundo grau é que é nula. Mas a nulidade desta substituição não prejudica o fideicomisso.
E a validade da instituição fideicomissária sem aquele fideicomisso acima do segundo grau aparece no art. 1960, que reproduz o art. 1740 do Código revogado.
A nulidade da substituição ilegal (naquele nosso gráfico inicial, a substituição ilegal seria C) não prejudica a instituição (ou seja, não prejudica o fideicomisso), que valerá sem o encargo resolutório.
Fechamos, assim, o Capítulo das Substituições - sendo que duas delas (a substituição Vulgar e a Recíproca), na aula passada, e a terceira e última, na aula de hoje.
Vamos para o Capítulo que cuida da Deserdação.
Quando começamos a estudar o Direito das Sucessões, nós vimos que as pessoas podem ser excluídas da sucessão de duas maneiras:
pela indignidade;
ou pela deserdação.
A indignidade depende de uma ação própria, cuja a sentença impõe a pena de exclusão da sucessão.
A deserdação é uma pena também, só que ao revés de imposta pelo Judiciário é imposta pelo testador no testamento.
Mas existe uma grande diferença entre essas duas espécies de exclusão que eu queria que vocês fossem capazes de identificar.
Qualquer pessoa pode ser excluída da sucessão por qualquer dessas causas? Quem pode ser excluído por indignidade? Quem pode ser excluído por deserdação? Quem pode ser julgado indigno e quem pode ser deserdado pelo testador?
Eu queria que vocês procurassem isso na lei: na deserdação, vocês estão aqui, diante dela, no art. 1961; para quem não se lembra a indignidade começa no art. 1814.
O art. 1814 diz: São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários... E todos os arts. que se seguem vão falar a mesma coisa: o art. 1815 fala "A exclusão do herdeiro ou legatário...
Herdeiro ou legatário: isso é o que aparece no Capítulo que cuida da Exclusão da Sucessão por Indignidade.
E no Capítulo que cuida da exclusão da Sucessão por Deserdação a linguagem do legislador não é a mesma. Ele não fala de herdeiro, generalizadamente, e legatários: ele só fala de herdeiros necessários.
É importantíssimo que vocês percebam isso. Qualquer herdeiro e qualquer legatário pode ser excluído da sucessão por indignidade. Mas só herdeiros necessários podem ser excluídos da sucessão por deserdação.
Eu diria mais do que isso. E aqui nós vamos perceber, eu não sei se é exatamente uma falha do legislador, não; talvez o legislador não tenha querido mexer nisso.
Vocês se lembram que a ordem de vocação hereditária era diferente da do Código atual?
Código Civil de 1916 Código Civil de 2002
descendentes
ascendentes
cônjuge sobrevivente
colateral
herdeiro forçado (Município) descendentes
ascendentes
cônjuge sobrevivente
colaterais
Por que é que eu estou repetindo isso? Para que vocês lembrem que no Código revogado só descendentes e ascendentes eram herdeiros necessários.
E a deserdação fala de herdeiros necessários.
No NCC quem são os herdeiros necessários? Descendente, ascendente e cônjuge sobrevivente.
Mas, observem: embora o CC tenha mudado isso, no Capítulo da Deserdação só existem as regras que já existiam no Código revogado. Ou seja, o legislador só traz regras para que o testador deserde seus descendentes ou seus ascendentes. Embora cônjuge sobrevivente tenha passado a ser herdeiro necessário, não há aí, expressamente, nenhuma causa de deserdação para o cônjuge sobrevivente. Será que foi um erro do legislador? Não importa, o que importa que embora a lei esteja dizendo, no art. 1961, que
Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima ou deserdados em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão.
E são herdeiros necessários, hoje, descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente; estes podem ser excluídos da sucessão por aquelas causas que nós já estudamos na primeira parte do Direito das Sucessões. Assim sendo, aqui vocês podem ver um cônjuge sendo deserdado por testamento, porque praticou um daqueles atos de indignidade. E por aquela causa o testador o deserdou.
Mas, para descendente e ascendente, o legislador sempre disse assim: autorizam a deserdação, além das causas de indignidade, as causas tais. Essas não se aplicam ao cônjuge. Então, por força do que dispõe o art. 1961, cônjuge sobrevivente pode ser deserdado por que é herdeiro necessário. Mas para ele, os únicos casos que autorizariam a deserdação pelo testador em testamento seriam aquelas causas de indignidade que estudamos anteriormente.
Já ascendentes e descendentes podem ser deserdados por todas aquelas causas que já estudamos e mais essas que a lei vai trazer agora, nos arts. 1962 e 1963.
Então, é isso que eu quero que vocês observem.
Ainda não vi nenhum comentário na doutrina, mas se a lei amplia hoje o elenco dos herdeiros necessários, como é que vamos imaginar a possibilidade de deserdação do cônjuge sobrevivente, se neste capítulo o legislador não trouxe nenhum artigo específico para o cônjuge, como o fêz para descendentes e ascendentes? Então, só resta aplicar ao 1961 as causas de indignidade para autorizar o testador a deserdar o cônjuge sobrevivente.
Essa é uma interpretação que eu estou fazendo, mas não houve qualquer modificação na redação desse artigo 1961, que é absolutamente idêntico ao art. 1741 do Código revogado. Segundo a interpretação vigente na época, só descendentes e ascendentes poderiam ser privados de sua legítima, nas hipóteses em que poderiam ser julgados indignos ou nas hipóteses dos artigos seguintes, onde eles podem ser deserdados sem terem incorrido em causa de indignidade. Embora a redação seja exatamente a mesma, a interpretação tem de ser outra, porque a lei, hoje, expressamente, diz que o cônjuge é herdeiro necessário.
Passando para o art. 1962, eu gostaria que antes de analisar os incisos, vocês observassem a diferença do caput desse art. para o caput do art. seguinte. Qual é a diferença? É que no art. 1962, nós temos os ascendentes deserdando os seus ascendentes, porque cometeram um desses atos aí elencados; e no art. seguinte, 1963, ao contrário, nós temos os descendentes deserdando os seus ascendentes.
O que está modificado aí que precisamos analisar? Tão-somente o inciso III, do art. 1962.
O art. 1962 é idêntico ao art.1744, do Código revogado. Só que etse último ao invés de quatro - tinha cinco incisos. Um deles - o terceiro - autorizava que ascendente deserdasse um descendente - por "desonestidade da filha que vive na casa paterna".
Abrindo um parentese, na prova de domingo da Magistratura Estadual caiu uma questão de Direito Tributário, mas vocês sabem responder porque quem sabe Direito das Sucessões não pode errar uma questão como essa.
A questão foi a seguinte:
Caio falece em estado de viúvo, não deixando herdeiros, e somente um testamento cerrado e cosido, no qual lega a Tício todo o seu único patrimônio, um apartamento em Copacabana. Tício é excluído da sucessão do de cujus por indignidade judicialmente declarada. O juízo orfanológico reconhece o bem devolvido à herança como ereptício e declara a vacância sucessória. Na hipótese incide o imposto previsto no art. 155, I da Constituição Federal? Justificando, o canditado deverá abordar o princípio da saisine.
Esqueçam aqui a parte de Direito Civil, porque o examinador Tributário não conhece muito bem Direito Civil, assim, ele já declara vacante sem passar pela jacência. Não levem isso muito à sério. Vamos prosseguir.
Vamos passar para o que o examinador quer saber: ele quer saber se há imposto de transmissão tendo em vista que o nomeado no testamento foi excluído por indignidade. Como é que a lei manda tratar o indigno?
- Como se morto fosse.
- Como se morto fosse. Houve transmissão?
- Não.
- A lei manda tratá-lo como se já fosse morto, então, não houve nenhuma transmissão. O examinador quer saber o que? Se incidiu imposto de transmissão, quem conhece Direito Civil não pode errar uma questão como essa. Não incide a regra do art. 155, I da Constituição Federal. Por que? Porque não houve a transmissão, uma vez que a Lei Civil manda tratar o indigno como se morto fosse. Está lá expresso na lei. Vamos achar o art.? Art. 1816, segunda parte:
São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão.
Assim, em relação ao indigno não há imposto de transmissão, porque a lei manda tratá-lo como se morto fosse.
O examinador, aqui, não quer saber da história do direito de representação. Essa questão é de Direito Tributário, não é questão de Direito Civil. Vocês, aqui, não teriam de dizer que a lei manda os filhos representarem o pai, pois isso, aqui, não importa. O examinador nem está dizendo que o indigno tem filho, sinal de que ele não quer que se estenda nessa direção. Ele quer saber se incide o imposto de transmissão. Mas se a lei manda tratar o indigno como se morto fosse, evidentemente, não pode incidir o imposto de transmissão. Vocês têm de tomar o maior cuidado porque, normalmente, o examinador de tributário quer sempre que haja arrecadação.
Eu não conheço esse examinador de tributário, não sei o que é que ele domina do Direito Civil; apenas presupomos que ele domine muito qualquer ramo do Direito. Mas no próprio enunciado da questão, há dois deslizes: um quando fala da declaração de vacância; e um outro, que nem precisamos considerar deslize, quando ele diz: lega a Tício todo o seu patrimônio. Quem deixa a integralidade do patrimônio nomeia herdeiro e não legatário. Como a integralidade desse patrimônio consistia num bem individualizado, podemos até considerar a nomeação como legatária. Mas ele fala em legado - lega a Tício -, mas a integralidade do patrimônio nomeia Tício herdeiro, embora a integralidade consista num bem individualizado.
Esses detalhes não tiram o mérito da questão, ela é muito interessante. E o candidato, mesmo não sabendo tributário, só com o conhecimento de Direito Civil responde essa questão.
- .........
- Cá entre nós, em off, o examinador não sabe que é herança jacente, tanto que disse que o juiz orfanológico declarou direto a vacância. Mas como o examinador diz que Caio falece, em estado de luto, não deixando herdeiros.
O testamento cerrado beneficia Tício com esse apartamento. Se o testador não deixou nenhum herdeiro e se o testamento não pode ser cumprido por indignidade do beneficiado, é lógico que a herança é jacente. Primeiro ela jaz, à espera de outros herdeiros, para depois o juiz orfanológico declarar a vacância cumprido o prazo legal. Mas o examinador foi direto nessa declaração de vacância sem falar na jacência pressupondo já ter decorrido o prazo, chamado os editais.
Eu estava comentando o art. 1962 que excluiu a desonestidade da filha que vive na casa paterna, e eu lembrei da questão do concurso porque eu ia comentar com vocês uma outra questão que caiu (já comentei com vocês quando demos o poder familiar no Direito Família) num concurso para a Magistratura Estadual, só que ao invés de ser provão (aquela prova preliminar), como foi essa questão que eu li agora para vocês, numa prova específica de Civil e Processo Civil, o examinador veio com uma questão contando uma história de uma deserdação. E com base nesse art. 1744, III, do CC/16.
A história que ele contava era a seguinte: um pai, por testamento, havia deserdado a filha, que aos quinze anos havia se prostituído e causado um grande constrangimento a ele e à mulher dele porque viviam em cidade pequena, o casal passou a ter muita vergonha de frequentar até a igreja; enfim, eles se sentiram muito humilhados com o comportamento da filha e, assim, ele deserdou a filha em testamento.
Quando ele morreu e foi aberto o seu testamento, a filha, então, já com cerca de trinta anos de idade, casada e mãe de dois filhos, estava deserdada. Ela entra com uma ação anulatória desse testamento. E o examinador dizia: você, candidato a juiz, solucione essa questão.
O que fizeram os cadidatos na época?
Olhem para o art. 1744, III, do Código revogado, que dizia:
Art. 1744. Além das causas menciondas no art. 1595, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:
.................
III - desonestidade da filha que vive na casa paterna;
O candidato que entendia que o pedido na anulatória era improcedente, aplicou o art. 1744, III.
Mas a grande maioria entendeu que a referida disposição legal era inconstitucional, porque só previa a deserdação da filha e não do filho. Quer dizer, o filho pode ser ladrão, traficante, o que for que não pode ser deserdado. E por que não pode ser deserdado? Porque esta era uma regra do Código revogado que tinha de ser interpretada restritivamente. E por que tinha de ser interpretada restritivamente? Porque embora permissiva - "autorizam a deserdação..."- é uma regra restritiva de direito, e toda a regra que restringe direito, nesse caso do herdeiro necessário, tem de ser interpretada restritivamente. Ora, não podíamos ampliar o inciso III para também a desonestidade do filho. Se eu não podia ampliar o inciso III, melhor seria considerar revogado por ofensa à isonomia constitucional.
Mas, pasmem! Ambos os candidatos, tanto os que sustentaram a improcedência do pedido da ação anulatória, porque o art. 1744, III, expressamente permitia; como aqueles que sustentaram a improcedência do pedido com base na inconstitucionalidade dessa norma, todos erraram. Todos erraram a questão, por que?
- Por causa do final do inciso?
- O que você quis dizer com o final do inciso?
- Porque no caso, ela não vivia mais na casa paterna.
- Ela vivia na casa paterna na época em que foi desonesta.
- Só nessa época.
- Sim, mas o inciso diz isso, desonestidade da filha que vive na casa paterna. Quando ela se prostituiu, ela vivia na casa paterna, o que autorizaria a deserdação.
Alguns candidatos disseram que não, porque essa norma ofende a isonomia constituicional. Mas os dois grupos de candidatos estavam equivocados. Porque o examinador trouxe um ponto muito importante na questão: embora, aparentemente, uma questão do Direito das Sucessões, porque invocava a deserdação, era uma questão de Direito de Família. O pai não podia ter deserdado a filha de quinze anos, porque ela estava sob o poder familiar (na época, chamado pátrio poder); e se ela se prostituiu foi por falha dele, que violou os seus deveres. Deste modo, o pedido na ação anulatória tinha de ser julgado procedente porque ele, testador, foi quem falhou: não podia deserdar a filha por culpa dele próprio de não ter agido corretamente no exercício do, então, pátrio poder.
Foi uma questão belíssima. O candidato que não prestou atenção - e 99,9% dos candidatos não prestaram atenção (na época eu tinha contato com o examinador, ele me disse isso) , poucos, um ou dois candidatos, é que perceberam a idade. Porque a história da deserdação (isso é que é um a grande casca de banana!) prendeu os candidatos, e o detalhe da idade não foi observado. Sob o poder familiar, o dever de dirigir a educação e a criação compete aos pais. E lembrem-se como eu chamei a atenção para isso quando trabalhamos o poder familiar.
Quando eu cheguei a esse art. 1962 e lembrei de comentar isso eu lembrei também dessa questão do concurso e por isso acabei indo para a outra que estava anotada, dentro do Código.
Bem, mas a modificação desse art. 1962, do NCC, se o compararmos com o art. 1744, é que invés de cinco incisos, temos agora quatro, exatamente porque desapareceu esse inciso III, que autorizava a deserdação da filha que havia sido desonesta enquanto vivia na casa paterna. Feliz a exclusão do legislador, tendo em vista que não podia estender a regra ao filho.
- Também a modificação do plural, pois basta, agora, uma só.
- Ah, sim bem lembrado. O inciso I trazia ofensa física no plural, dando a entender que precisava ter havido mais de uma ofensa. E o NCC coloca no singular. Toda a doutrina e a jurisprudência já entendiam que bastava uma ofensa, que o ofensas não significava mais de uma, e sim ofensa de qualquer natureza. Já era interpretado assim, mas melhor que se corrija a redação.
E o art. 1763 traz hipóteses semelhantes, só que para que os descendentes deserdem os ascendentes, ao contrário do art. antecedente que são as causas onde os ascendentes podem deserdar os seus descendentes.
Mas não se esqueçam que, nas duas hipóteses, tanto as do art. 1762 quanto as do art. 1763, exatamente como a lei revogada já o fazia, essas não são as únicas causas de deserdação. O legislador fala: autorizam a deserdação, além das causas mencionadas no atual art. 1814, que são as causas de indignidade.
Então, em resumo: descendentes e ascendentes podem ser deserdados pelas mesmas causas de indignidade, mais essas aqui elencadas.
Cônjuge sobrevivente, que é também herdeiro necessário na atual lei, só pode ser deserdado se tiver praticado contra o de cujus um dos atos elencados como causa de indignidade. Para ele não existe um outro artigo que traga novas causas aqui nesse capítulo da deserdação.
- Professora, mas no caso, o art. 1814 não fala em herdeiros em geral?
- Fala, em herdeiros e legatários.
- Então, o cônjuge também pode ser aí incluído.
- O cônjuge, hoje, é herdeiro necessário.
- Como, então, é feito esse parâmetro para beneficiá-lo?
- Vamos a um exemplo: o marido quer deserdar a mulher em testamento, porque ela praticou um daqueles atos de indignidade elencados na lei. Vamos aos atos de indignidade para eu exemplificar: art. 1814. Injúria grave: tem alguma hipótese no art. 1814 que autorize a exclusão da sucessão de alguma pessoa por injúria grave? Inciso II
- Que fala contra a sua honra etc.
- Ofensa física, então, vamos pegar a hipótese do inciso I, que possibilita a deserdação de descendentes e ascendentes por ofensa física. Vamos ver se aqui tem; não, não tem.
O que temos é: homicídio ou tentativa, no inciso I; no inciso II, acusação caluniosa, crimes contra a honra que são tipos penais, (calúnia, injúria e difamação); no inciso III, quando a pessoa impede de dispor em testamento, seja por violência ou meio fraudulento.
Injúria grave, que aparece no inciso I, dos arts. 1962 e 1963, é causa de deserdação e não é causa de indignidade.
Vamos imaginar que o testador exclua por testamento, deserde o seu cônjuge, tendo em vista que este cometeu ofensa física contra ele. Aberto o seu testamento, após a morte do testador, quando aquele documento ganha eficácia, aquela causa de deserdação não é válida para o cônjuge. Este só poderia ser deserdado se ele tivesse cometido um dos atos elencados para indignidade. Por que? Porque o legislador não fez para cônjuge sobrevivente um artigo como esses (1962, 1963), que já existiam nos arts. 1944 e 1945, para descendentes e ascendentes.
- Mas o que é curioso é que no art. 1961 fala-se em "herdeiros necessários"....
- É exatamente por causa do art. 1961 que podemos aplicar as causas de indignidade para excluir da sucessão o cônjuge. Exatamente porque hoje cônjuge é herdeiro necessário.
Então, vamos para o art. 1961:
Os herdeiros necessários (ou seja, descendentes, ascendentes e cônjuge) podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão.
Ou seja, eles podem ser excluídos da sucessão, no capítulo V, pelas causas elencadas no art. 1814.
Agora, além, dessas causas descendentes podem ser deserdados pelas causas enumeradas no art. 1962. E ascendentes podem ser deserdados pelas causas também elencadas no art. 1963.
Mas não existe esse plus para cônjuge: cônjuge só pode ser deserdado se praticou um dos atos de indignidade do art. 1814.
Ou seja, o próprio testador pode simplificar para os herdeiros que não precisarão ir à juízo numa ação para que o Judiciário imponha pena de exclusão: ele mesmo, em seu testamento, já exclui.
- O descendente, aqui no art. 1962, inciso III, deserdado pelas relações ilícitas com a madrasta, cônjuge do de cujus...
- Eu tenho dúvidas que seja exatamente isso. Sempre falamos isso: madrasta e padrasto, é o marido ou a mulher...
- Numa hipótese que seja...
- ....primeiro porque essa não é uma expressão muito jurídica, embora a lei a utiliza, tomando-a emprestado do meio social. Como o Estado reconhece, para efeito de proteção, a união estável, eu diria que também aquele que vive uma união estável possa ser considerado padrasto ou madrasta. Mas isso é um negócio complicadíssimo quando estamos diante de uma questão de concurso. Não há comentário na doutrina que estenda a união estável...
- Isso pode ser uma casca de banana...
- É.
- Mas vamos supor que seja o cônjuge. Não surge para ele também nenhuma causa de deserdação?
- Tendo relações ilícitas? Por exemplo, se a mulher do testador tem relações ilícitas com o marido de uma filha, não é causa de deserdação. Por que não? Porque não há um artigo aqui criando expressamente novas causas. E você tem de interpretar restritivamente, porque a regra é restritiva de direito. Eu não posso pegar uma regra que seja para deserdar descendentes e aplicar a cônjuges, senão eu estarei dando uma interpretação extensiva a uma regra restritiva de direito. Viram como é difícil interpretar isso?
- Professora, como o Código preserva a instituição do casamento, no meu entender, nesse caso aqui não inclui o companheiro, só o padrasto ou madrasta no caso de eles serem casados.
- Mas por que você conclui isso?
- Mas quem pode o mais pode o menos, se pode excluir o casado, pode também excluir o companheiro.
- Eu até acho que nesse caso não se aplica, mas não pela preservação do casamento. Eu acho que nesse caso temos de tomar o maior cuidado com o que o legislador quis dizer. Como essa regra é repetida do CC/16, de um tempo em que não havia ainda proteção para a união estável, podemos até pressupor que só se deve aplicar a regra a pessoas casadas. E até à vigência do NCC eu pensava assim também. Porém, a Constituição é de 1988, veio uma nova lei que tem que se adaptar à idéia dessa nova Constituição. E se o estado protege como um ente capaz de criar a família; porque embora o Estado prefira a família constituída pelo casamento, se a lei fala em padrasto ou madrasta, será que eu só posso entender aquele que é casado ou também aquele que vive uma união estável? A idéia de excluir da sucessão é quem tenha relações ilícitas com quem não pode ter. Eu não estaria dando uma interpretação extensiva, por que a lei quando fala em padrasto ou madrasta não vincula isso ao casamento. Eu estaria apenas interpretando à luz da Constituição Federal.
Agora, ao tempo do Código revogado eu fazia a mesma interpretação que você, porque a referida legislação é de um tempo em que a união estável não tinha proteção constitucional. Então a idéia do legislador era excluir só aquele descendente que teve relação ilícita mesmo com o marido ou a mulher do testador.
Prosseguindo, o art. 1964, traz a mesma regra que já existia no art. 1742, do Código revogado, que significa, em outras palavras, o seguinte: ninguém pode deserdar herdeiro necessário sem expressamente dizer porque o faz. Isso significa que a causa da deserdação tem de vir expressa no testamento. Diante da causa vem expressa é que vamos perquirir: era possível deserdar por essa causa? Lembrem-se do exemplo que nós demos do cônjuge deserdando outro cônjuge por ofensa física, quando essa causa não é válida. Conseqüentemente, ele não estaria deserdado. É só o cônjuge sobrevivente dizer que a causa é falsa. A falsa causa (isto é, o motivo) não vicia o ato (no Código revogado era o artigo 90, no novo Código é o art. 140)? Assim sendo, a disposição testamentária é inválida, é anulável.
ARt. 1965. Quem é que tem de provar que a causa da deserdação é verdadeira? O art. 1965 diz que o herdeiro instituído ou se a pessoa que vai ser beneficiada com a deserdação é que vai ter de provar a veracidade da causa.
Esse direito de provar a causa da deserdação, ou seja, o herdeiro instituído ou a quem aproveite a deserdação tem 4 (quatro) anos, a partir da abertura do testamento, para provar ser verdadeira aquela causa.
- Se ela for questionada é....
- Não, não é se for questionada. A lei está dando, no art. 1965, a incumbência ao herdeiro. Ele tem 4 (quatro) anos para provar a veracidade disso. Se ele não conseguir provar que a causa é verdadeira ele tem que fazer a prova.
- Mas se o deserdado não tentar provar isso. Porque se ele não provocar nada...
- Também há um prazo para ela invocar a anulação...
- Se a pessoa deserdada não provocar a disposição testamentária tem de prevalecer.
- Eu acho que o prazo é até o mesmo. Deixe-me olhar na Parte Geral, acho que o prazo é de quatro anos também. O prazo quando é decadencial está ao lado do exercício de cada direito. Olha o perigo aqui. Agora há uma dúvida que eu quero discutir com vocês. O art. 1965 está trazendo uma incubência para o herdeiro que é de provar a causa. E o parágrafo único traz um prazo de quatro anos para exercer esse direito. A questão é: a pessoa que foi deserdada tem interesse em entrar com uma ação anulatória dessa disposição testamentária. Mas eu pergunto a vocês: a lei está trazendo um prazo para essa anulação? A lei traz algum prazo para o herdeiro necessário afastar essa deserdação? Vamos imaginar que o testador tenha colocado uma causa que não existe na lei, por exemplo, ofensa física para o cônjuge sobrevivente. A lei traz o prazo? Vocês sabem onde procurar se a lei traz o prazo? O prazo é decadencial porque o direito é potestativo. Não se pode imaginar que seja o mesmo. Decadência só se opera se a lei expressamente traz prazo, porque se o direito é potestativo e a lei não traz prazo ele é um direito perpétuo. Então, é preciso saber se a lei traz prazo para o herdeiro necessário deserdado intentar esta ação anulatória. Porque se a lei não traz prazo o direito dele é perpétuo. Aí sim, se o interessado não entrar com a ação em quatro anos para provar a causa ele perde o direito de fazê-lo depois. Então, é preciso verificar na lei se há esse prazo. Lá no Direito das Sucessões, nós vimos que não há o prazo para o herdeiro necessário excluído por deserdação, mas tem de vir para a Parte Geral. Vamos pegar esse exemplo que eu dei: o cônjuge deserdou em testamento o seu cônjuge colocando como causa de deserdação ofensa física. Esta é causa de deserdação para cônjuge sobrevivente? Ela só é causa de deserdação para descendentes e ascendentes. Então, imaginamos que o testador tenha deserdado em erro. A causa não existia. Vamos para a Parte Geral do Código para verificar...
- Art. 178?
- "...o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico..." O erro está previsto no inciso II. Mas este caput é prazo decadencial para anulação de negócio jurídico. O testamento é um negócio jurídico?
- É.
- Negócio ou ato jurídico?
- Ato jurídico.
- Ah, negócio é o contrato. O testamento é um contrato?
- Não.
- Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear a anulação, será este de 2 (dois) anos, a contar data da conclusão do ato.
Mas a lei está dizendo que é anulável essa deserdação para aquele que não tinha a causa que foi citada para a sua deserdação?
- No CC/16, no art. 178, 9 , inciso...
- É, falava, mas o CC/16 não sabia fazer a distinção entre precrição e decadência. O NCC traz até um capítulo para decadência.
- Quem provar........
- Mas observe: se a lei não trouxer prazo, o direito potestativo é perpétuo. Esse art. 179, que eu acabei de ler para vocês diz: "quando a lei dispuser que determinado ato é anulável,... " , a lei dispõe que o cônjuge sobrevivente tenha ação anulatória, desse testamento que o deserdou por ofensa física?
- Aí, por dedução, ele só pode entrar tentando anular...
- Tudo bem, é lógico que sabemos que a ação é anulatória porque sabemos que o direito é potestativo, mas a lei expressamente disse isso? Se a lei expressamente não diz, eu não posso aplicar o art. 179, conseqüentemente, eu não tenho o prazo de dois anos. Mas eu também não posso aplicar o art. 178, que dá o prazo de quatro anos. Onde está meu prazo?
Tanto é que aqui no Código antigo, as remissões dele são só ao art. 1815, parágrafo único, e 1965, parágrafo único. Não faz remissão nenhuma à questão do prazo. Você encontrou o prazo?
- Não, é que eu pensei ter visto isso e realmente está aqui no livro do Venosa que o testamento é negócio jurídico.
- Deve ser pela definição nova do Código. Qual é o problema do NCC? Deixe-me achar aqui a parte referente ao negócio jurídico. É que o NCC inverte essa classificação do Código antigo. Vejamos o art. 104, do NCC. Não é exatamente a redação que eu quero que vocês leiam a parte de cima: comparem o Código novo com o velho. O Livro III, é o Livro dos Fatos Jurídicos - o nome é o mesmo, tanto no NCC quanto no CC/16. Mas a grande modificação é o nome do Título primeiro: o que a lei revogada tratava como gênero - ato jurídico - hoje é negócio jurídico. Então, vou justificar o Venosa: ele não está errado quando fala que o testamento é negócio jurídico em sentido lato. Mas não o é em sentido estrito, porque o negócio jurídico agora é gênero, antes o era o ato jurídico. Entenderam a diferença? O NCC inverteu isso quando aqui, no Título I, áo invés de cuidar dos negócios como espécie do gênero ato, inverte isso: agora o gênero é negócio jurídico. E quais são as espécies desse negócio? Negócio jurídico stricto sensu, que é o contrato; ato jurídico e ato ilícito. Ato jurídico lícito e ilícito, observaram isso na lei? Atos jurídicos lícitos, art. 185; atos ilícitos, art. 186.
É por isso que, agora, até podemos falar em testamento como negócio jurídico. Mas é preciso lembrar que é em sentido lato. Porque o negócio jurídico como sempre chamamos, no sentido estrito, não se confunde com o testamento.
O art. 185 define o ato jurídico lícito. Me digam por esse artigo, qual é a diferença entre o ato jurídico lícito e o negócio jurídico, no NCC. Como o legislador inverteu os conceitos, hoje, onde é que a vontade é mais importante? A vontade é fulcro do negócio ou do ato?
- Do ato.
- Ao contrário na lei de hoje. Na lei revogada era assim. Na lei atual, o efeito do ato jurídico lícito, pela definição do art. 185, decorre da lei ou de fato natural. O fulcro da vontade se vincula ao negócio jurídico em sentido lato. Era a mesma definição do ato jurídico em sentido lato do Código revogado.
Nós que estamos muito familiarizados com a linguagem do Código revogado, temos dificuldade em utilizar essas expressões, mas lembrem-se que hoje o gênero é negócio jurídico.
- E a qual conclusão nós chegamos? Basta ficar calado, passou os quatro anos, não provou...
- É, e observe que não existia esse prazo de quatro anos no art. 1743, páragrafo único, do Código revogado. Dizia o referido parágrafo:
Não se provando a causa invocada para a deserdação, é nula a instituição e nulas as disposições, que prejudiquem a legítima do deserdado.
A lei hoje não repete a conseqüência nulidade. Até porque se nós formos numa ação hoje, quando a lei não determina que é nulo, nós iríamos numa ação anulatória. O ato é nulo, ou pelas razões da Parte Geral do Código, ou quando a lei, taxativamente, na Parte Especial, diz que ele é nulo. Como a lei revogada dizia taxativamente que essa disposição, seria nula, se não se provasse a causa a conseqüência seria a nulidade. Hoje, a lei está trazendo um prazo que não existia na lei revogada, para que o herdeiro prove ser verdadeira a causa. E se ele não provar? O ato seria anulável, porque a lei não diz mais que é nulo; o ato seria inválido, numa hipótese, por exemplo, de erro. Naquele exemplo que eu dei: ofensa física, seria um erro quanto à causa.
Mas se a lei não traz o prazo para essa ação anulatória, esse é um direito potestativo perpétuo.
- Já foi apresentada uma alteração ao referido artigo.
- Leia para nós a alteração.
- "O direito de provar a causa da deserdação ou pelo deserdado ....extingue-se no prazo de 4 (quatro) anos, a contar da data da abertura da sucessão.
- Mas a única alteração é quanto à data da abertura: ao invés de testamento é a morte.
- E acresceu também o parágrafo segundo:
"São pessoais os efeitos da desedação: os descendentes do herdeiro deserdado sucedem..."
- É, essa parte é considerando-o como se morto fosse. Esse Projeto é do Miguel Reale. Esse parágrafo segundo vai botar fim naquela controvérsia que estudamos da representação.
- O prazo é de quatro anos.
- Mas continuando na discussão que estávamos, esse prazo de quatro anos não é para ação anulatória, não é para quem foi deserdado. É para o herdeiro que vai ser beneficiado com a deserdação, provar que é verdadeira a causa.
- Então, ele poderia entrar com ação anulatória se ele tem esse prazo de quatro anos.
- Não, é isso que eu estou tentando mostrar para vocês, é esse que é o raciocínio do colega. Se ele não fizer essa prova no prazo de quatro anos, ele perde o direito de provar que a causa é verdadeira, como diz a lei.
Vamos imaginar que a lei não traga o prazo para esse herdeiro deserdado invalidar essa disposição testamentária. Oito anos depois, ele pode invalidar? Se a lei não traz prazo o direito potestativo é perpétuo. Quando invalidar, é lógico que, no exercício do direito de defesa, ele pode vir mostrando que a causa é verdadeira. Mas o prazo de 4 anos da morte para ele entrar com a ação já decaiu. Assim, o que é que o autor da ação, o cônjuge deserdado, vai invocar? A decadência do direito. Bonito, hein? Eu ainda não tinha pensado nisso. É interessante! Eu não tinha pensado nessa hipótese. Quanto mais estudamos, mais imaginamos. Mas o parágrafo único não traz o prazo de quatro anos para quem foi deserdado; traz este prazo para o beneficiado com aquela deserdação.
- O que foi deserdado, o o que saiu prejudicado, ele só tem esse prazo para entrar com essa ação?
- Saindo aqui da nossa discussão, eu particularmente acho que podemos aplicar o prazo de quatro anos do negócio jurídico pois nunca haverá a hipótese do deserdado em testamento ter o direito perpétuo. Porque, como a lei nova traz negócio jurídico como gênero, eu saio aplicando o prazo de negócio jurídico para tudo. Então, eu aplicaria o prazo de quatro anos. No meu raciocínio o prazo é o mesmo para alguém intentar uma ação anulatória, e para o beneficiado provar a veracidade da causa. E aí tanto faz, que seja em ação própria ou que seja em defesa. Isso me parece muito mais razoável.
Mas vamos imaginar a hipótese da lei não trazer o prazo. Aí você tem o direito perpétuo, do herdeiro deserdado, contra um direito, potestativo também, mas com prazo fixado em lei e que tem de ser exercido nesse prazo. Eu particularmente, aplicaria o prazo do negócio jurídico.
Estou falando teoricamente.
Segunda parte:
...quando o testador, ao dispor, invade a legítima. Aí podemos ter uma hipótese como essa. O que é que acontece? O testador ao dispor invade uma fatia qualquer da legítima. Mas o Direito não traz as regras para fazer valer a vontade do testador? O Direito também não traz regras para proteger a legítima dos herdeiros necessários? Vejam a dificuldade: temos de atender à lei, ou seja, restabelecer a legítima, fazer com que ela volte a ficar por inteira para os herdeiros necessários, sem violar a vontade do testador, que acabou dispondo invadindo a legítima.
O que a lei vai trazer aí são regras: invadiu a legítima? Como é que eu vou reduzir para a legítima volte a ficar por inteira? Primeiro reduzo herança, para depois reduzir legados. A lei vai trazer regras para recompor a legítima e acabar com essa invasão que em algumas hipóteses se apresenta.
Art. 1966. Esse primeiro artigo do Capítulo XI, sobre a Redução das Disposições estamentárias. As vezes o testador só dispõe em parte do seu patrimônio. A redação do Código revogado era melhor do que a do vigente. O Código revogado dizia assim:
Quando o testador só em parte dispuser da sua metade disponível, entender-se-á que instituiu os herdeiros legítimos no remanescente.
A lei atual já começa pelo remanescente (de que, ele ainda não falou?):
O remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, quando o testador só em parte dispuser da quota hereditária disponível.
Portanto, só inverteram a seqüência, mas o sentido é o mesmo. E às vezes ele nem dispõe da sua metade por inteiro. O testador pode ter disposto apenas uma parte da sua disponível.
Se ele só testou sobre 1/4 de seu patrimônio, ou seja, metade da disponível, tendo herdeiros necessários, ele poderia ter testado sobre a totalidade da sua disponível.
Ainda aqui, se ele só em parte dispôs da sua metade, o que sobrar pertence à legítima.
Não tendo herdeiros necessários, o testador poderia ter testado sobre a integralidade do seu patrimônio.
Oart. 1967 é que vai trazer as regras de como se reduzir essas disposições que excedem.
Diz o caput:
As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes.
1 Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível (quer dizer, ultrapassou, invadiu a legítima), serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste (então, por exemplo, invadiu um pedacinho da legítima, e o testador nomeou 5 herdeiros; eu pego a quota de cada herdeiro e reduzo um pouquinho, o quanto bastar, para inteirar a legítima.)
Se ainda assim não for suficiente, diz a parte final deste parágrafo 1 :
... e, não bastando, também os legados na proporção do seu valor.
Às vezes, não temos nem herdeiros para reduzir: às vezes o sujeito só nomeia legatários. Então tem de diminuir um pouquinho o valor de cada legado para poder inteirar a legítima.
Vocês vão ver as regras: às vezes o testador invade um pedaç pequeninho, mas ele só legou bens imóveis. Como é que faz? Com o legatário ou com o herdeiro legítimo. Quem paga a diferença a quem? Assim, a lei tem de trazer regras.
Quando a invasão é pequena, o legatário fica com o bem imóvel e paga ao herdeiro legítimo aquilo que invadiu. Então, a lei vai trazer essas regras que vamos começar a analisar agora.
Primeira regra é essa: primeiro se reduz a herança; se não bastar, se reduz legado.
" 2 Se o testador, prevenindo o caso,..."
Ou seja, na hora de testar, ele já imaginou estar invadindo a legítima. Mas você nunca sabe o valor correto da disponível. Por que não? Como é que se calcula a legítima e a disponível? Nós já vimos: precisa abater despesas de funeral etc.; então, na verdade você não sabe o total do seu patrimônio quando testa por inteiro; você, mais ou menos, faz uma idéia de que seja a metade daquilo que você dispõe, contando as doações. Para você calcular a legítima e a disponível, você tem de considerar as despesasa de óbito, de funeral; tem que somar ao valor as doações feitas em vida, que são antecipações da legítima. Assim, não é só a metade que compõem a legítima. Sobre esta metade você ainda tem que somar as doações feitas em vida. Então esse cálculo que nós já vimos na lei como é que se faz, o testador não tem como fazer na hora de testar, porque ele morreu, não sabe qual é o tamanho da despesa; ele pode imaginar, tirar do patrimônio dele, cinco mil, dez mil de despesas funerárias. Mas e as despesas hospitalares?
Assim sendo, ele pode imaginar que ao testar está invadindo a legítima. ao imaginar isso eu pode dizer o que é que ele quer. Por exemplo, que não quer que mexam no quinhão dos herdeiros tais, não quero que mexa no legado de Fulano de Tal etc. E aí, precisa-se respeitar a vontade do testador.
É essa a hipótese do parágrafo segundo.
2 Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferência, certos herdeiros e legatários (quer dizer, mantém-se, na íntegra, aquilo que ele deixou para certos herdeiros ou legatários) a redução far-se-á nos outros quinhões ou legados, observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no parágrafo antecedente.
Qual é a ordem estabelecida no parágrafo anterior? Primeiro se reduz herança, depois se reduz legado. Mas é preciso respeitar a vontade do testador se ele, prevenindo a hipótese de estar invadindo a legítima, mandou deixar o quinhão ou o bem de algum legado por inteiro.
Vamos ver agora a hipótese de prédio indivisível, que está no parágrafo primeiro, do art. 1968. O caput fala do prédio divisível, aí não tem problema nenhum.
Quando consistir em prédio divisível o legado sujeito a redução, far-se-á esta dividindo-o proporcionalmente.
Vamos imaginar que o sujeito tenha deixado em seu testamento um pequeno edifício de três andares, com meia dúzia de apartamentos, para os amigos tais. Só que sem perceber, ao dispor disso em testamento, ele invadiu um pedacinho da legítima. É essa hipótese.
Se for possível, se o prédio for divisível; por exemplo, todos os apartamentos do mesmo valor, ou tem um determinado imóvel, seja um apartamento ou uma loja, que é exatamente do valor daquela invasão à legítima. Este será à legítima devolvido.
Mas o problema é quando é indivisível, e, em geral, imóvel é indivisível. Em geral, o apartamento da frente vale mais do que o dos fundos, o andar mais baixo vale menos do que o de andar alto, não é assim? Em geral, é diferente, que é a hipótese do parágrafo primeiro:
1 . Se não for possível a divisão, e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prédio, o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado, ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponível; se o excesso não for de mais de um quarto, aos herdeiros fará tornar em dinheiro o legatário, que ficará com o prédio.
Vejam, que não estamos falando do valor do legado, mas do excesso. Ultrapassou quanto? Muito ou pouco? É isso que o legislador vai considerar aqui.
O legislador estabeleceu aqui - e isso já era assim no Código de 1916 - essa fração de 1/4, sobre a qual todo o raciocínio vai ser feito. Quanto o testador ultrapassou? Mais ou menos de 1/4? Mais de 1/4 do valor do prédio parece muita coisa, não parece? Menos de 1/4 é pouca coisa. Então, o que o legislador diz: se o excesso é de mais de 1/4, deixa na herança, deixa para os herdeiros legítimos o prédio, e os herdeiros pagam ao legatário, em dinheiro, aquilo que caberia a ele dentro da disponível do testador.
Mas, se o excesso for pequeno, de menos de 1/4, aí sim, ele, legatário, fica com o prédio e indeniza os herdeiros legítimos.
Voltemos ao artigo: "...o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado,... Fica, então, com os herdeiros legítimos, mas estes "ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponível;..." Isso, porque o legislador entendeu que invadiu muito a legítima. Mais de 1/4, para o legislador, é muito; menos de 1/4, para o legislador, não é muito.
Segunda hipótese: "se o excesso não for de mais de um quarto (mais de 1/4 de que? Do valor do prédio), aos herdeiros fará tornar em dinheiro o legatário, que ficará com o prédio". Ou seja, se o excesso for pequeno (e para o legislador, pequeno é menos de 1/4 do valor do prédio), ele legatário fica com o prédio, mas tem que indenizar aos herdeiros, em dinheiro, aquela invasão do excesso.
Essa é a regra mais difícil que vocês têm aí na redução das disposições testamentárias. Que também não é muito difícil: é considerar o valor do prédio e verificar se o excesso foi de mais ou de menos de 1/4.
Às vezes, na prática, nos defrontamos com situações diferentes do que está aí na teoria. Na prática, às vezes temos um excesso que é pequeno, o legatário por lei poderia ficar com o prédio e indenizar os herdeiros, mas ele não tem como indenizar, a não ser vendendo o prédio.
E aí vocês vão ver no livro que vocês estão lendo, do John Grisham, a possibilidade de acordo sobre os bens testados.
No Direito brasileiro há essa possibilidade, embora não encontremos essas regras na lei, na prática vemos que há essa possibilidade.
Vejam aqui um exemplo: o legatário não tem como pagar; o legatário pode fazer acordo com os herdeiros, ele tem direito de ficar com o prédio, mas ele não tem dinheiro para pagar; se os herdeiros toparem, é lógico que isso pode ser feito através de um acordo.
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- Deixe-me ver se entendi a sua pergunta: você deve estar imaginando a história do livro, onde não há reserva de quinhão dos herdeiros legítimos. Deste modo, naquele Estado da Virgínia, o testador pode dispor da integralidade do seu patrimônio para depois da sua morte, sem se preocupar com os herdeiros necessários. A sua pergunta seria se no Brasil fosse assim?
- Sim, se no Brasil fosse assim, então, será que seria possível fazer acordo se tivesse....
- Aí eu não tenho como imaginar como seria. Quer dizer, eu acho que é possível hoje, porque não poderia ser depois?
Eu acabei de dar um exemplo de disposição testamentária, mas nós sabemos que disposição testamentária como aqui nós estamos vendo, é direito patrimonial, não é isso? Direito patrimonial é direito de que natureza? Disponível. O Direito brasileiro veda acordo sobre direito disponível?
- Não.
- Você é que está me dizendo que veda, pois está me perguntando se fosse aqui no Brasil como é lá nos EUA, poderia haver acordo? Mas hoje pode haver acordo? Você está dizendo que não, eu estou dizendo que o direito é disponível.
- ... para redução da disposição testamentária, isso aí eu entendo. Mas eu estou fazendo uma suposição.
- Vamos imaginar que o sujeito tenha testado um apartamento na praia de Copacabana, para um sobrinho, e um outro apartamento na praia do Leblon, para outro sobrinho. Tudo bem, eles aceitam. Agora, entre eles, eles não podem trocar isso não?
- Podem.
- Isso é acordo ou não é?
- É.
- Então, você já respondeu.
- E, finalmente, o parágrafo segundo, do art. 1968, mostra, ainda falando sobre prédio, que "se o legatário for ao mesmo tempo herdeiro necessário,...", ou seja, ele é herdeiro necessário, ele tem direito à legítima que foi invadida e é também legatário. É lógico que ele vai ter direito de preferência.
Continuando, "...poderá inteirar sua legítima no mesmo imóvel, de preferência aos outros, sempre que ela e a parte subsistente do legado lhe absorverem o valor". É condômino, e é condômino majoritário, porque é herdeiro legítimo e é também legatário. Portanto, vigoram as regras do condomínio, por isso ele tem direito de preferência.
Entramos na Revogação de Testamento.
Como é que se pode revogar o testamento? Será que se eu fizer um testamento público eu só posso revogar por um outro testamento público? Ou será que a lei quer me dizer, quando fala no art. 1969, que um testamento "pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito", ou será que a lei quer me dizer que se eu testei da forma especial eu posso revogar por um testamento de forma ordinária, que é a regra geral? E se eu fiz um testamento na forma ordinária, seja ele público, particular ou cerrado, eu posso revogá-lo por um outro testamento ordinário, seja ele público, particular ou cerrado? É isso que nós temos que saber analisar.
Sobre revogação de testamento, vocês viram no inicío do livro do John Grisham, mostrar como é que ele revoga um testamento. O americano tem muita mania de picador de papéis, não é? Aqui quase não usamos o picador de papéis. Mas, enfim, vocês viram como é que ele revogou o testamento.
Art. 1970. Eu posso revogar um testamento no todo ou em parte. Por isso, esse artigo fala da revogação total ou parcial.
E o parágrafo único ressalva que "se parcial, ou se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa", ou seja, se o testamento posterior não tiver uma cláusula mostrando que revoga o testamento anterior, esse anterior vai subsistir no que não contrariar o testamento posterior. É o mesmo raciocínio da lei: se a revogação da lei não é expressa, a lei posterior só revoga a anterior quando conflita etc. Assim sendo, "o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior".
Vocês entendem isso ou querem que explique melhor? Por exemplo, você faz um testamento só com as disposições patrimoniais hoje. Amanhã, você faz um outro testamento reconhecendo um filho e deixando para ele um apartamento que você acabou de adquirir. Esse testamento posterior revoga o anterior? Se ele não contém cláusula revogatória expressa e não conflita com o outro, é lógico que não revoga o anterior.
Ele pode até revogar parcialmente o anterior, se esse apartamento que eu estou deixando para esse filho estivesse já determinado para outra(s) pessoa(s) num testamento anterior. Aí sim, nesta parte este anterior estaria revogado.
Art. 1971. Sobre os efeitos da revogação, este art. mostra que ela produz efeitos ainda que o testamento caduque por falta de sujeito, "por exclusão, incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado". Então, em resumo, a revogação produz efeitos, ainda quando o testamento que revoga o anterior caduca por falta de sujeito.
Eu vou dar um exemplo: esse novo testamento que eu fiz, revogando o testamento anterior, reconhecendo um filho e deixando para ele um imóvel, caducou por falta de sujeito, pois esse meu filho morreu antes de mim. O que a lei está dizendo é que a cláusula revogatória que eu inseri nele, revogando o testamento anterior subsiste. Mesmo que a única disposição patrimonial que eu fiz em relação a esse filho tenha caducado por falta de sujeito
Isso é o que dispõe o art. 1971 em sua primeira parte.
E na segunda parte? "...; não valerá (o que? a revogação), se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos". Ou seja, se o testador não observou as solenidades que a lei traz (duas testemunhas; como apresentar um testamento cerrado etc.), a revogação desse testamento não vale.
Vocês observaram que esse art. 1971 tem duas partes: uma, mostrando que a revogação produz efeitos, ainda que o novo testamento que revoga o anterior caduque por falta de sujeito; e uma segunda parte, que mostra que essa revogação não valerá se feita num novo testamento que não observe as solenidades exigidas em lei, ou contenha algum vício.
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- Um testamento cerrado tem de ser aberto em juízo, tem de ser entregue e registrado em juízo. Sob pena de invalidade desse testamento. E essa regra está expressa na lei - art. 1875 - que estabelece que "falecido o testador , o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade".
Observem a condição da lei: só vai abrir, registrar e cumprir se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade. Isso é a conseqüência da lei para o testamento como deve ser entregue: se ele não for entreguenessas condições é preciso ter muito cuidado com esse testamento, pois possivelmente a vontade do testador está viciada. Mas, no que não estiver viciada, ela será aproveitada.
Essa idéia do art. 1972 fala de vício externo, ou seja, o testamento estava lacrado, mas há sinais de que ele foi aberto e fechado de novo. Isso é muito diferente do que nós acabamos de ler, no art. 1971, porque os vícios de que fala este artigo não são vícios externos, são intrínsecos. São vícios que violam as regras das formalidades, das solenidades da lei. Por exemplo, na forma ordinária de testar diz que o testador tinha de ter escrito o seu testamento de próprio punho. Mas ele assim nãoo fez: mandou que outra pessoa o fizesse, isto é, alguém escreveu para ele a rogo, a seu mando. Isso é desobedecer uma formalidade essencial da lei, isso é vício intrínseco, não é vício externo.
Art. 1972. Veja aqui a resposta para o que você perguntou:
O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, haver-se-á como revogado.
Só que aqui o testamento cerrado não é aberto nem dilacerado por um terceiro, e sim pelo próprio testador. Um testamento cerrado nessas condições, tenha sido ele aberto ou dilacerado pelo testador, ou aberto e dilacerado por outrem com o seu consentimento, está revogado. O testador sabe que, se ele faz um testamento cerrado, este tem de ser apresentado em juízo, depois da sua morte, lacrado, sob pena de nulidade. Então, o art. 1972 traz como causa de revogação a abertura desse testamento cerrado, seja pelo testador, seja por alguém a seu mando.
E se o testamento cerrado está revogado quando aberto pelo testador ou por alguém a seu mando, é óbvio que ele não pode ter validade se aberto por um terceiro.
É preciso tomar muito cuidado, pelo menos na parte patrimonial, pois há risco da vontade do testador estar inválida.
O capítulo que segue não é novo pois as regras já existiam, só que estavam inseridos no capítulo anterior, que acabamos de analisar. Eram os três últimos artigos do capítulo de revogação do testamento. Como ele não fala da revogação em si, mas do rompimento do testamento, o legislador do Código atual preferiu trazer num capítulo separado.
Diz o art. 1973, reproduzindo o art. 1950, do Código revogado:
Sobrevindo descendente suscessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todos as suas disposições , se esse descendente sobreviver ao testador.
Às vezes, o testador tinha um filho fora do casamento, mas não sabia que tinha. Ou quando testou, efetivamente, não tinha ainda esse filho. O que está dizendo a lei? Se o testador faz um testamento na ignorância desse fato relevante, muito possivelmente, a vontade por ele manifestada por ele naquele testamento não era a sua vontade real. Assim sendo, o que faz a lei? Rompe-se o testamento, em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador. Se no momento da abertura do seu testamento existe um outro descendente suscessível que você morreu sem saber da sua existência, será que aquela seria mesmo a sua disposição de última vontade se você tivesse conhecimento desse descendente? Muito possivelmente não, porque o elo de parentesco na linha reta descendente é muito mais forte do que qualquer outra linha. Nós temos um elo muito forte na linha ascendente, principalmente no primeiro grau - pai e mãe -; alguns tem esse elo forte com os avós; mas para algumas pessoas o elo de parentesco com ascendente em segundo grau já não é tão relevante. Agora, na linha reta descendente - filho, neto, bisneto - quem não tem um neto e não fica feliz da vida? Não me perguntem por que, mas eu tenho a impressão que a sensação de descendência genética é relevante na nossa cabeça. Tão mais relevante para descendência do que para ascendência, nós não nos colocamos como descendentes dos nossos asdendentes como vemos os nossos descendentes. Nós não nos colocamos na mesma posição em que colocamos os nossos filhos e netos. Porque não nos damos tanta importância quanto damos aos nossos filhos e netos. Parece que é mais ou menos essa a idéia. Às vezes, temos elos muito fortes com avós, ou até mesmo com bisavós; mas se compararmos o nosso elo com ascendente de segundo grau, ou seja com avós, é muito provável que concluamos que esse elo não é tão forte quanto o elo que temos com os nossos netos. Não sei porque, não sei explicar isso. Mas, na realidade, no dia-a-dia da nossa vida, colocamos o elo de parentesco na linha descendente mais importante que na ascendente, a partir do segundo grau. Eu não estou dizendo que em primeiro grau seja muito gritante isso não. Entre pais e filhos isso não é muito perceptível. Agora avós, na linha reta ascendente, e netos, na descendente, há alguma coisa que mostra que na prática tendemos a privilegiar os netos. Se pudermos beneficiar alguém beneficiaremos os netos. Alguns dizem que em testamento fazemos isso porque os netos vão viver mais do que os avós. Mas não é isso, porque, em vida, às vezes temos chances de beneficiar os avós e não o fazemos - preferimos ajudar os netos.
Art. 1974. Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários.
Por que a lei fala agora em outros herdeiros necessários? Porque no artigo anterior só falou de descendentes. Essa regra é idêntica à do Código revogado, só que neste esses outros herdeiros necessários eram os ascendentes.
No NCC, embora a regra seja a mesma, esses outros herdeiros necessários são ascendentes e cônjuge sobrevivente.
- Por que a lei faz essa distinção nos nomes desses dois capítulos: revogação e rompimento?
- A revogação é ato de manifestação de vontade. Ela faz caducar o testamento porque, muito provavelmente, vocês não teria testado daquela maneira. Mas não é você que está modificando o seu testamento, não é você que está querendo revogar o seu testamento. Então, no capítulo anterior, vimos a manisfestação de vontade do testador, vimos que a lei dá a ele o direito de revogá-lo, no todo ou em parte. E vimos também regras de com se interpreta o testamento posterior quando não contém cláusula revogatória. Quer dizer: a intenção do testador era fazer valer os dois testamentos que não conflitam entre si? Então vimos manifestação de vontade e regra de interpretação no capítulo anterior.
Nesse capítulo do rompimento, não é a lei colocando a disposição do testador a possibilidade de rovogar um ato por ele praticado. É a lei mostrando que, mesmo morto o testador, se ele morreu sem conhecer certos descendentes, rompe-se o seu testamento: no art. 1973, se esses são descendentes; no art. 1974, se eles são ascendentes ou cônjuge sobrevivente.
- Como é que a pessoa pode ignorar que existe o cônjuge?
- Não, pode. Nós pensamos que é complicado, mas não é. Olhem a hipótese do sujeito imaginar que o cônjuge está morto num acidente - e ele não está.
- Mas aí até declarar...
- Até declarar não, você pode fazer um testamento especial em algumas circunstâncias. Vamos uma situação de guerra: a mulher está ajudando lá no hospital e o marido está no combate. Estourou uma bomba no hospital, o marido imagina que a mulher esteja morta. Isso eu estou imaginando o caso do testamento especial. Mas vamos para uma outra hipótese: ocorre um naufrágio e o marido acha que a mulher morreu, embora o corpo dela não tenha aparecido. Mas, em verdade, ela está em algum lugar com amnésia. Assim, imaginando que o cônjuge está morto, você faz um testamento. É possível.
O legislador quando imagina uma lei geral é uma lei abstrata que pode se encaixar a qualquer hipótese. Ele foi feliz em imaginar essas hipóteses, mas tem tantas outras que ele não imaginou e teremos de interpretar.
O art. 1974 não foi um artigo feito para o cônjuge sobrevivente. É um artigo do Código de 1916, corresponde ao art. 1751 e foi feito imaginando o ascendente. Hoje, estamos estendendo essa regra também para o cônjuge, mas quando ele pergunta: é possível. Sim, há hipóteses em que vai acontecer.
O art. 1975 é uma regra que mostra que não vai haver rompimento do testamento se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência sabia ou quando os exclua dessa parte. Por que? Porque a disponível é dele, ele faz dela o que quiser. Ele pode nomear pessoas estranhas? Pode. Então, não precisava existir o art. 1975, mas é bom que exista para aquelas pessoas que imaginam que o testador tenha algum compromisso com os herdeiros legítimos, dentro da sua parte disponível. A disponível, no Direito brasileiro, ele deixa para quem quiser e ainda que ele não contemple herdeiros necessários, ou ainda que ele expressamente os exclua, vale esse testamento.
O último capítulo, que vocês podem até analisar em casa, é um capítulo que, aqui no NCC, com umas pequenas modificações, apenas vão adpatar às regras do CPC.
Testamenteiro é o sujeito que vai cumprir o testamento. Ele pode ser nomeado pelo testador. Este pode nomear um ou vários testamenteiros. O art. 1976 mostra isso.
Para que serve esse nomeação? Para que aquela pessoa nomeada pelo testador cumpra as disposições de última vontade. Eu não sei se vocês sabem, mas essa é a pessoa - o testamenteiro - que tem de brigar pela validade do testamento. Nós vamos ver isso na lei.
Art. 1977. A figura do testamenteiro, vocês já sabem, é a pessoa que vai cumprir as disposições de última vontade do testador. Mas há uma coisa importante de observarmos: o testador pode ter dado ou não a posse e a administração dos bens da herança ao testamenteiro. Então vamos imaginar a hipótese do testamenteiro ter e a de ele não ter posse e administração dos bens da herança. Porque eu estou dizendo para vocês imaginarem esse possibilidade. Primeiro, para que vocês entendam a lei; segundo, como é que um testamenteiro, que não tem posse, vai entregar para o legatário nomeado a coisa legada? Se ele não tem a posse ele não tem como entregar. O herdeiro que está na posse é que vai ter de entregar essa coisa legada. Assim sendo, o Código atual trata, assim como já tratava o Código revogado, em artigos essas hipóteses. O art. 1977 cuida da hipótese do testamenteiro ter posse e administração dada pelo testador:
O testador pode conceder ao testamenteiro a posse e a administração da herança, ou de parte dela, não havendo cônjuge ou herdeiros necessários.
O parágrafo único diz que qualquer herdeiro pode requerer partilha imediata, ou devolução da herança, habilitando o testamenteiro com os meios necessários para o cumprimento dos legados, ou dando caução de prestá-los. Ou seja, se o herdeiro requerer a partilha imediata ele tem que dar ao testamenteiro meios dele entregar os legados, ou ele vai prestar caução ou vai dar os meios necessários dele cumprir os legados deixando da posse dos mesmos.
- Voltando ao art. 1977, caput, que diz que "o testador pode conceder ao testamenteiro a posse e a administração da herança, ou de parte dela, não havendo cônjuge ou herdeiros necessários": e quando há?
- Não pode, é a hipótese do artigo seguinte.
- Então, o páragrafo único quando diz que "qualquer herdeiro pode requerer partilha..."
- Nesta hipótese do testamenteiro ter posse e administração.
- Mas se é um herdeiro não podia ter posse.
- Mas você está esquecendo que existe, por exemplo, um colateral, que não é nem cônjuge nem herdeiro necessário, é herdeiro facultativo.
Art. 1978. Tendo o testamenteiro posse e administração dos bens, incumbe-lhe requerer inventário e cumprir o testamento.
Estão vendo de quem é o dever de requerer a abertura do inventário, e apresentar testamento e requerer o seu cumprimento?
O testamenteiro tem um trabalho danado, mas ele também tem direito a um prêmio, que se chama vintena e que às é um prêmio muito "bonito".
Art. 1979. O testamenteiro nomeado, ou qualquer parte interessada pode requerer, assim como o juiz pode ordenar, de ofício, ao detentor do testamento, que o leve a registro.
Então, tanto o testamenteiro, como qualquer interessado, como o juiz pode determinar qualquer um desses, o registro do testamento.
Obrigações do testamenteiro. O art. 1980 fala de algumas:
O testamenteiro é obrigado a cumprir as disposições testamentárias, no prazo marcado pelo testador, e a dar contas do que recebeu e despendeu, subsistindo sua responsabilidade enquanto durar a execução do testamento.
Mas não é só isso não: o art. 1981 mostra que ele tem, com ou sem concurso do inventariante e dos herdeiros instituídos, ele tem de defender a validade do testamento. Então, in dubio pro testamento, e quem tem que brigar por isso é o testamenteiro, com ou sem a ajuda do inventariante e dos herdeiros.
Art. 1982. Mais atribuições para o testamenteiro. Além das que acabamos de ver nos artigos anteriores, o testamenteiro terá as atribuições que lhe conferir o testador nos limites da lei. É lógico que o testador não pode extrapolar a lei e determinar que o testamenteiro pratique ilícito para cumprir a sua vontade.
Art. 1983. A lei traz um prazo para o testamenteiro cumprir o testamento e prestar contas, que é de 180 dias contados da aceitação do encargo. Porém, o testador pode dilatar esse prazo. Então, em resumo, o art. 1983 diz que se o testador não trouxer prazo maior, o testamenteiro tem cento e oitenta dias para cumprir o testamento e prestar contas disso.
O testamenteiro que não estiver dando conta disso no prazo pode pedir ao juiz prorrogação, mas tem de mostrar que há motivo para isso, tem de mostrar a dificuldade de cumprir alguma disposição para que possa o juiz prorrogar o prazo.
Às vezes, o testador não nomeia uma pessoa para cumprir as suas disposições de última vontade. Assim, o art. 1984 traz, à semelhança da ordem do Código de Processo Civil para a inventariança, que o cumprimento do testamento será feito pelo cônjuge, e se não o tiver, o juiz nomeará um herdeiro. Mas se este igualmente inexistir, há a figura do testamenteiro judicial.
Esse artigo 1977 que você leu tem testamenteiro e ele está na posse e administração da herança. Ele só não estará na posse e administração quando tem cônjuge, porque, nesse caso, é o próprio cônjuge que vai estar na posse e administração.
Mas o art. 1984 cuida do fato de não haver testamenteiro. Quem é que vai estar na posse da herança? É o cônjuge, exatamente por isso que ele tem de cumprir o testamento. E na falta de cônjuge, quem é que vai estar na posse e administração da herança? Os herdeiros, por isso que a lei manda o juiz nomear os herdeiros. E se não houver herdeiros, só legatários o juiz pode nomear um testamenteiro judicial para cumprir isso
A testamentaria é um encargo e o art. 1985 mostra que esse encargo é intransmissível e indelegável. É lógico que mesmo intramissível e indelegável é possível que o testamenteiro se faça representar em juízo ou fora dele, por mandatário com poderes especiais. Ele contrata uma pessoa para representá-lo. A representação contratual é o contrato de mandato que vocês conhecem.
O art. 1986 vai complementar a regra do primeiro artigo desse capítulo.
O primeiro artigo, o 1976, não disse que o testador pode nomear um ou vários testamentários, conjunto ou separadamente, para lhe darem cumprimento das disposições de última vontade? E como isso se dá? E se tiver vários testamenteiros nomeados ao mesmo tempo. Vejam o que diz o art. 1986: se todos aceitaram o encargo da testamentaria, poderá cada qual exercê-lo em falta dos outros, ou seja, exerce um, na falta deste, assume o outro e assim sucessivamente. Mas todos ficam solidariamente obrigados a dar contas dos bens que lhes forem confiados, salvo se cada um tiver, pelo testamento, funções distintas. Aí sim, se o testador atribuiu uma função para cada um e cada um destes se limita ao cumprimento dessa função, não há solidariedade. Mas se o testador nomeou todos, há solidariedade em relação a essa conta dos bens confiada a todos eles igualmente.
O artigo 1987 já traz a vintena, o prêmio, a que o testamenteiro tem direito. Muito cuidado com a parte inicial, pois esse é um artigo que está bastante modificado, se o compararem como o artigo correspondente do CC/16. Mas está muito modificado se vocês o compararem com o CPC. O Código de Processo Civil, de 1973 já havia revogado parcialmente a regra existente no antigo Código Civil.
Vejamos, então, o art. 1987:
Salvo disposição testamentária em contrário, o testamenteiro, que não seja herdeiro ou legatário, terá direito a um prêmio, que, se o testador não o houver fixado, será de 1% (um) a 5% (cinco por cento), arbitrado pelo juiz, sobre a herança líquida, conforme a importância dela e maior ou menor dificuldade na execução do testamento.
A doutrina chama esse prêmio a que se refere o presente artigo de vintena.
"Salvo disposição testamentária em contrário": a lei aqui está dizendo que herdeiro e legatário, em princípio, não têm direito a vintena, a não ser que o testador diga que eles têm.
Essa era a controvérsia na vigência da lei velha, porque o CPC dizia que eles não podiam ter direito à vintena. E o CC/16 também, pois ele assim determinava: "Quando o testamenteiro não for herdeiro, nem legatário..." e não tinha essa ressalva - "salvo disposição em contrário..." - o que quer dizer que agora testamenteiro que for herdeiro ou legatário pode ter direito ao prêmio - se o testador colocou isso no seu testamento. Então, se o testador não fez essa ressalva, de que herdeiro ou legatário, qualquer deles, será ao mesmo tempo testamenteiro e terá direito ao prêmio, estes não terão direito à vintena.
Bem, mas quem cumprir o testamento, tem direito a um prêmio, que será de 1 a 5%, arbitrado pelo juiz, se o testador não disse de quanto era. Outra coisa para analisarmos: isso quer dizer que o juiz só vai intervir se o testador não disse de quanto é o prêmio. Pode o testador ter deixado uma vintena de 20% sobre a herança líquida? O testador pode ter deixado o quiser para o testamenteiro. Se ele não deixou, o Judiciário vai fixar. Só o juiz está vinculado a esse limite da lei. O testador não tem limite: o prêmio que ele fixa para o testamenteiro é, dentro da disponível, de quanto ele quiser.
Mas, se o testador não houve fixado, o prêmio será de 1 a 5%, arbitrado pelo juiz, sobre a herança líquida. E o juiz vai considerar o que? Exatamente o que ele faz para fixar os nossos honorários de advogado: deu muito trabalho para essa ação? O juiz vai perguntar a mesma coisa para o testamenteiro: deu muito trabalho para cumprir esse testamento? Então, em razão do trabalho que teve o testamenteiro, ele vai fixar de 1 a 5%. Observem o que diz a parte final do caput, do art. 1987: conforme a importância dela e maior ou menor dificuldade na execução do testamento.
O parágrafo único dispõe que esse prêmio arbitrado será pago à conta da parte disponível, quando houver herdeiro necessário.
Art. 1988. Vejam o que diz a lei, que coisa interessante. Porque vocês viram no início do caput do art. que eu acabei de analisar com vocês, que herdeiro e legatário, em regra, não têm direito à vintena. Qual é a exceção? Só podem ter direito à vintena se o testador fez a ressalva no testamento. Vamos imaginar que o testador não tenha feito essa ressalva. Então, em princípio, eles estão nomeados testamenteiros, eles não tem direito à prêmio. E se eles estiverem nomeados herdeiro e legatário?
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Vamos voltar ao artigo anterior. Neste artigo, ele pode ser herdeiro, ele pode ser herdeiro e legatário, e ele pode ainda assim ter direito a prêmio se o testador tiver feito a ressalva; se não a tiver feito, ele não terá direito ao prêmio. Ele pode receber herança e legado ao mesmo tempo, sendo nomeado testamenteiro? Esqueçam agora o prêmio, pois vocês já sabem que ele só vai ter direito se o testador expressamente assim o dispuser em seu testamento. Sendo testamenteiro, ele pode receber herança e legado?
- Por esse artigo, não.
- Eu estou fazendo uma pergunta que não tem nada a ver com esse artigo, porque eu lembrei de uma outra hipótese. esqueçam-no, por ora, que daqui há pouco, a ele retornaremos. Raciocinem comigo:
O testador pode ter nomeado A um de seus herdeiros legítimos, pode também tê-lo nomeado herdeiro da integralidade da sua disponível, e ainda ter nomeado A testamenteiro. Nesta hipótese, se o testador não fez a ressalva de que A tem direito ao prêmio, A como testamenteiro tem que cumprir esse testamento sem levar vintena. Mas o fato dele estar nomeado na disponível não significa que ele não possa receber a legítima; ao contrário, ele é herdeiro legítimo, tem os mesmos direitos dos outros herdeiros. A disponível o testador deixa para quem quiser e, neste caso, deixou para A. Com isso, eu quero mostrar a vocês o que? Que um mesmo sujeito pode ser herdeiro legítimo, testamentário e ainda ser testamenteiro nomeado com ou sem prêmio fixado pelo testador.
Até aí, tudo bem? Onde a lei não proíbe permite.
- Pode acumular?
- Claro, é prêmio. Só não pode cumular o que nós vamos ver agora.
Na hipótese dele ser testamenteiro com prêmio, a lei vai nos dizer agora, se ele é herdeiro ou legatário da disponível; vamos ao exemplo: então, se dentro da disponível, A está nomeado herdeiro ou legatário, se ele foi nomeado testamenteiro com direito a prêmio, ele tem que escolher: ou o prêmio ou a herança ou legado.
Vamos ao artigo 1988:
O herdeiro ou o legatário nomeado testamenteiro poderá preferir o prêmio à herança ou ao legado.
Olhando para o gráfico, esqueçam a legítima porque a parte da legítima a que A tem direito dele ninguém tira.
Nomeado herdeiro testamentário ou legatário, como testamenteiro com prêmio, aí sim, ele vai ter de escolher: ou o prêmio ou a fatia da disponível que coube a ele. E aí é fácil para ele. Vamos imaginar que na disponível ele tenha sido legatário da lancha do testador, cujo valor é de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Mas o prêmio fixado é de 50% da herança líquida - cerca de um milhão de reais. O que A vai fazer, imaginamos nós? Renunciar ao legado e preferir o prêmio pelo seu valor. Mas, pode ser que a lancha tenha um valor tão sentimental para ele, que a sua escolha recaia sobre ela.
Nós falamos assim brincando, mas pode acontecer. Às vezes, não se está preocupado com o valor do bem. É porque nós que vivemos no corre-corre da sobrevivência tem uma tendência a ser materialista. Mas diante da morte, passamos a perceber outros valores.
Art. 1989. O testamenteiro às vezes é removido, porque não cumpre o testamento, ou porque não faz dentro do prazo que a lei determina etc. Quando o testamenteiro é removido e não tem direito ao prêmio, este para quem fica? Volta para o monte. É isso que o art. 1989 mostra que reverterá à herança o prêmio que o testamenteiro perder, por ser removido ou por não ter cumprido o testamento.
E finalmente, o art. 1990, que determina que quando o testador divide, distribui toda a herança em legados, o testamenteiro cumpre as funções do inventariante.
O título último do Direito das Sucessões - Inventário e Partilha - fica para a nossa última aula.
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- A pergunta dela é a seguinte: quem recebe dinheiro em doação em vida, quando chegar no inventário tem que falar disso? Nós vamos ver na próxima aula - Colação - que é a conferência: todos os bens recebidos em doação, se não forem levados para a conferência, você perde o direito que lhe caiba sobre eles.
Até quinta-feira! Obrigada!
Nós que agradecemos.
posted by Lucília Lopes Silva @ 3:12 AM
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